張仁善
  主權問題儘管不是近代中國法律變革的全部動因,但至少是一個外在的、最直接的動因。1843年,列強依據不平等條約,獲得在華領事裁判權,中國司法主權隨之淪喪。至1943年,司法主權基本收回,期間恰好百年。從1902年(光緒三十二年)以英國為代表的西方列強對中國簽下一紙承諾:“中國深欲整頓本國律例,以期與各西國律例改同一律,英國允願儘力協助,以成此舉。一俟查悉中國律例情形及其審斷辦法,及一切相關事宜皆臻妥善,英國即允棄其治外法權”,其他列強隨後紛紛仿效。其理論邏輯是:因為中國司法狀況不好,中國必須給予西方人領事裁判權;只要中國法律改革與西方國家法律一致,經英國等西方國家檢驗合格,感到滿意,就願意放棄在華司法特權。從此,這一承諾仿佛成了懸掛在清廷及後繼政府額前的“胡蘿蔔”,當政者信心滿滿地認為:只要積極修律,改革司法,令列強滿意,拼命“埋頭拉磨”,到達終點,即可飽享“胡蘿蔔”的甘甜美味。從此,中國幾乎所有的法律改革活動都貼上了撤廢列強在華領事裁判權、收回治外法權的標簽。中國也在列強“皮鞭”的抽打和“胡蘿蔔”的誘惑下,踏上法制近代化徵程。
  從1902年至1949年,中國法制近代化歷時近50年。20世紀以來,隨著近代民族國家觀念的形成、民族主義運動的勃興,以及“救亡圖存”反帝愛國旗幟的高揚,中國法律變革腳步也隨著愛國主旋律邁動。耐人尋味的是:1943年,主要列強同意放棄在華司法特權時,並非因為中國的立法和司法令其滿意;1949年,中國收回主權(包括司法主權),也不是法律創製和司法改革的成果所致。50年的法律變革成果,在“廢除”令下,化作碎葉廢片,剩下孤零花果,飄落一隅,延續“法統”餘脈。中國大陸法律則轉向到一個全新的模式。20世紀前50年,中國法律近代化的軌跡:以西化為起點,又以西化中止為終點。動因:以收復主權而始,以主權收復而終。從起點到終點,呈“○”型輪迴。
  何以近代中國花費50年時間移植的西方法律制度和司法體系,未能在大陸生根開花,反在我國臺灣地區伸展餘續,發揚光大;何以由“六法全書”為代表的完整光鮮的法律體系,未能把中國導向法治化國家,反與法治化目標漸行漸遠;何以曾經享譽世界法壇的一批法律精英,曾懷揣法治理想,併為之奮鬥不息,卻無力撐起一片法治的天空,時局劇烈震蕩之際,勞燕分飛,各尋歸宿;何以司法主權徹底收復、新政權建立後,人民主權被國家主權所取代,集體權力超越了人民個體權利;何以當下中國的法律並未完全與西方一致,司法狀況也不能完全令西方人滿意,卻實實在在地擁有司法主權?這就不能不關註主權、法權與社會的關係。
  世上無單一的文明樣式,也就無單一的法律文明進路。由歷史“長時段”視野觀之,社會變遷才是法律變革的根本動因,這也是作者的一貫觀點。但在某一區間,政治、軍事等“事件”也可對法律變革產生巨大影響,主權在近代中國法律變革中的影響尤為明顯。在不少新潮近代史學者看來,研究主權問題可能過氣老調,再談無味,因為它總是跟救亡圖存、反帝愛國等主流革命史線索聯繫在一起,呈單維面向。其實從主權、法權與社會等多維向度看,主權問題仍有很大討論空間,研究中國法律近代化,主權問題永遠無法繞開。
  對當下中國而言,主權與法權、本土法律文化與西方法律文化的關係如何處置最為恰當;近代國人在處理主權、法權與社會的關係歷練中積累了哪些經驗和教訓;西方強國又動輒揮舞“民主”、“人權”的大旗,擺出以西方規則“號令天下,誰敢不從”的架勢,我們又當作何應對?對此,中國“法律人”有義務予以足夠的關註和深層次思考。考察並反思近代中國的主權、法權與社會,無疑將有助於我們對相關問題看得更清楚,認識更透徹,心裡更有底,應對更淡定。
  (本文是南京大學法學院教授張仁善為《近代中國的主權、法權與社會》一書作的序言,法律出版社出版,刊發時略有刪節)  (原標題:主權不存,法權焉附�
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